Le juge administratif du contrat en Guinée : Entre vivre ou mourir

Dans le système juridique qui sert de modèle à notre droit national, le champ normatif, du moins sur le périmètre contractuel de l’ordre administratif, est en mutation constante. Ainsi, les effets potentiellement nocifs d’un vide législatif y sont neutralisés grâce à une forte croissance de l’intervention du juge. Cette judiciarisation du contrat entraîne une évolution régulière des normes, garantissant un niveau optimal de sécurité juridique.

En Guinée, en revanche, les contrats de l’administration, qu’ils relèvent ou non d’un régime dérogatoire, constituent une donnée figée, ne faisant l’objet d’aucune évolution séquentielle. Les grands bouleversements textuels y sont donc intégraux, jamais progressifs, et ne résultent pas de la pratique. 

Ce n’est donc pas en réalité l’herméneutique qui enrichit la norme, comme cela se devrait. Le contact du droit avec la réalité demeure sans conséquence sur son évolution. Le changement intervient essentiellement par mimétisme. Ce sont les adaptations opérées dans les pays d’inspiration qui, par ricochet, s’imposent à nous. Il ne serait pas inexact, sous réserve de nuance, de considérer que si les règles influencent si peu les comportements des acteurs de l’écosystème (pouvoirs adjudicateurs, titulaires, tiers), c’est parce qu’elles ne reflètent pas les impératifs de la pratique.

Cette perception d’un échec de l’application du droit, si elle demeure en grande partie fondée, doit néanmoins être fortement relativisée. Une norme, qu’elle soit d’inspiration étrangère ou non, n’a pas toujours vocation à s’adapter à la réalité ; elle peut tout aussi bien viser à l’influencer. Tout dépend de l’efficacité du pouvoir d’application, lequel demeure extérieur à la norme elle-même.

Le problème de l’inefficacité du droit, en particulier du droit administratif, résulterait moins de l’inadéquation des normes que de l’absence de doctrine. Il n’existe pas chez nous une véritable culture de la disputatio juridique. La critique doctrinale est rare, et la saisine du juge presque inexistante.

La résolution amiable des différends comme alternative à la saisine du juge

Dans un billet pertinent, mais malheureusement trop rare sous nos latitudes, le jeune doctorant Benjamin Junior TONGUINO soutenait que dans un contexte international marqué par l’essor des modes extrajudiciaires de résolution des différends économiques, il n’est guère étonnant de constater l’éviction progressive du juge au profit de la négociation.

Ce phénomène se retrouve dans la sphère administrative, où l’on observe aujourd’hui, pour reprendre les mots de Caillosse, une substitution de l’action concertée à l’action unilatérale dans des domaines toujours plus nombreux.

Cette opinion nous paraît fondée, sous réserve de quelques tempéraments. Depuis plusieurs années, les pratiques internationales du droit des affaires, largement influencées par les usages anglo-américains, généralisent le recours à la résolution amiable des conflits. Cette tendance se diffuse dans la plupart des systèmes juridiques nationaux.

Aux États-Unis, par exemple, le Federal Arbitration Act (FAA) constitue la base juridique, sinon centrale, du moins essentielle, du recours à l’arbitrage et à la médiation comme modes alternatifs de règlement des litiges. 

Cette dynamique est renforcée par le Federal Acquisition Regulation (FAR) et le Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), deux textes majeurs qui encadrent, au niveau fédéral, la passation et l’exécution des contrats publics.

Or, malgré la souplesse de ces mécanismes, le champ juridictionnel et administratif n’est nullement déserté. Dans un système dominé par la Case Law, la pratique juridique s’écrit avant tout par la jurisprudence.

En matière de passation des marchés publics, trois autorités ont notamment compétence pour connaître des contentieux liés à l’attribution des contrats. D’abord, en vertu du Contract Disputes Act de 1978, interviennent deux organes d'appel : l’ASBCA (Armed Services Board of Contract Appeals) et le CBCA (Civilian Board of Contract Appeals).

Ensuite, en application du Tucker Act, la U.S. Court of Federal Claims connaît à la fois des recours précontractuels et des litiges postérieurs à l’attribution.

Enfin, la Government Accountability Office (GAO), institution suprême en matière d’audit gouvernemental, traite également des contentieux relatifs aux marchés publics fédéraux.

À ces instances s’ajoutent de nombreuses autres, issues du système judiciaire fédéral et fédéré. Dans ce vaste paysage contentieux, la doctrine, souvent incisive dans ses critiques, nourrit les différents prétoires et éclaire l’herméneutique des juges. D’où l’extraordinaire richesse du droit américain, lequel demeure, par essence, prétorien.

L’on voit bien que, partout, les magistrats se trouvent au cœur des grands bouleversements de l’ordre juridique. Si les pays largement inspirés par cette tradition en ont fait le socle de leur construction démocratique, c’est parce que la justice demeure la garantie de l’effectivité de la règle de droit.
Il nous faut donc renouer avec ce sacerdoce. Sensibiliser les juges à l’étendue de leur pouvoir, et rappeler aux justiciables que c’est aussi en recourant à la justice que leurs droits subjectifs sont protégés.

L’exemple français du rôle croisé de la doctrine et de la jurisprudence

Cette petite anecdote concernant la reconnaissance des tiers dans le contentieux administratif demeure emblématique à cet égard, et elle mérite de ce fait toute notre attention.
Rappelons qu’en France, les contrats de la commande publique ont été, durant des décennies, à l’abri des grandes métamorphoses. Ni les contestations virulentes de la doctrine, ni non plus l’inflation du recours juridictionnel n’ont réussi à emporter la conviction du législateur, pas plus qu’elles n’ont ébranlé la position du juge.

Et comme si cela ne suffisait pas, le contentieux contractuel, malgré l’efflorescence du début du XXème siècle est resté, pour reprendre la belle métaphore du rapporteur public Bertrand Dacosta, une sorte d’oasis préservée des turbulences.

Pourtant, derrière la façade qui donnait l’impression d’une architecture solide, les fondations commençaient d’ores et déjà à se fissurer. La virulence des commentaires doctrinaux pointant l’incohérence juridique et l’inertie juridictionnelle fragilisait, dans sa racine même, toute la construction théorique centenaire qui alimentait les contrats administratifs.

Si l’on adopte une lecture diachronique, la première rupture est d’abord prétorienne avant de s’étendre au périmètre législatif. Alors que, pendant plus de quatre-vingt-dix ans, le Conseil d’État avait sacralisé, à travers la mythique jurisprudence Martin, l’idée d’inviolabilité contractuelle, les tiers sont soudainement devenus, à l’occasion de plusieurs affaires retentissantes, un véritable champ d’attraction de l’ordre juridique.

Or une telle évolution n’était aucunement prévisible. En effet, dans la célèbre théorie empruntée au droit civil, désormais bien ancrée, le contrat est réputé n’être “la chose que des parties”. Malgré les aménagements successifs qui en ont atténué la rigueur, ce principe était profondément enraciné dans l’imaginaire du juge administratif, au point d’irriguer encore aujourd’hui son prétoire. De nombreuses jurisprudences rappelaient, si besoin était, que les tiers à un contrat ne pouvaient en solliciter l’annulation devant le juge.

Pourtant, l’état du droit n’a pas toujours été celui-ci. Dans l’arrêt Ville de Boulogne (30 avril 1863), qui ouvrait aux tiers des perspectives prometteuses devant le juge administratif, le Conseil d’État avait admis, à la demande d’un tiers, l’annulation d’une clause de concession qui lui interdisait l’accès au rivage.

À cette époque déjà, la justiciabilité du contrat était, comme le soutenait Landon, un droit acquis. Comment comprendre dès lors que le juge ait pris, quelques années plus tard, une direction diamétralement opposée à ce qui semblait être une norme établie ? La question est difficile, et même les doctrinaires les plus avertis peinent à situer avec précision l’historicité de ce revirement.

L’objectif ici n’est pas de prendre parti dans ce choc des titans -- ni pour Gonidec, ni pour Lefoulon, ni non plus pour Pouyaud. Au fond, si les dates varient selon la perception qu’ils peuvent avoir du moment (1864, 1884, 1872), un point au moins les rassemble : le contrat est désormais érigé en forteresse imprenable pour les tiers.

Pour Laferrière, les raisons de cet état de fait sont aisées à repérer. Parmi les deux grandes catégories -- acte de gestion et acte d’autorité -- qui structurent son Traité de la juridiction administrative, il considérait que le contrat, y compris les actes qui en constituent le support indétachable, relevait des actes de gestion. Il devait donc, selon la logique de l’époque, être soumis à la compétence du juge de plein contentieux.

La signature du contrat produisait ainsi une sorte de fusion entre le contrat et les actes préparatoires qui l’avaient nourri, au point de les rendre littéralement indivisibles. Le juge en déduisait que le recours pour excès de pouvoir dirigé contre le contrat ou l’un de ses supports manquait de fondement et devait être déclaré irrecevable (CE, Ville de Lyon, 3 août 1894).

Et puisque le prétoire du juge de plein contentieux n’est accessible qu’aux seules parties, le contrat se trouvait évincé du champ du juge de l’excès de pouvoir. Landon y verra moins un argument juridique qu’un élan opportuniste destiné à désencombrer le rôle du Conseil d’État.

Quoi qu’il en soit, plusieurs justifications non négligeables corroboraient ce refus. Il faut notamment rappeler la construction théorique de l’excès de pouvoir en droit administratif. Très tôt, ce recours a été perçu comme le contentieux de la légalité objective, opposé au contrat, considéré comme le territoire d’expression des droits subjectifs.

Cette opposition, sans doute trop binaire, s’est trouvée renforcée par la logique de délimitation des compétences. Le droit administratif s’est structuré autour d’une double séparation, d’une part vis-à-vis du droit commun, et d’autre part entre le juge de plein contentieux et celui de l’excès de pouvoir. L’irrecevabilité des tiers devant le juge du contrat n’était que la traduction concrète de ce dernier postulat.

Le changement de paradigme et les débuts du revirement

Pour éviter que les tiers ne soient totalement privés d’action dans le contentieux administratif, le juge a aménagé le recours contre les actes détachables. Le célèbre commissaire du gouvernement Romieu estimera dans ses conclusions sur l’arrêt Martin qu’il ne s’agissait là que d’une reconnaissance « platonique ». Car l’acte détachable pouvait certes être annulé, mais sans produire la moindre conséquence sur le contrat lui-même.

Ce principe d’inviolabilité va connaître d’importants tempéraments au fil des ans. Le premier, et sans doute l’un des plus décisifs, est l’action du préfet dirigée contre le contrat.

Dans sa jurisprudence de principe Commissaire de la République des Hauts-de-Seine (2 novembre 1988), le Conseil d’État a admis la possibilité pour le juge administratif d’annuler un contrat d’une collectivité locale sur déféré préfectoral. Ce recours devait être regardé comme un recours pour excès de pouvoir (CE, Commune de Sainte-Marie, 26 juillet 1991).

Sans surestimer la portée symbolique de cet arrêt, le préfet n’étant pas un tiers comme les autres, il va de soi que, contrairement aux principes établis, un tiers, représentant de l’État, peut désormais obtenir du juge la résolution d’un acte contractuel.

Le second tempérament, illustré dans la décision Cayzeele (CE, Ass., 10 juillet 1996), a ouvert l’office du juge aux tiers en vue de l’annulation d’une clause réglementaire d’un contrat, à condition qu’elle soit divisible de celui-ci. Il s’agit là encore d’une dérogation partielle. Si le tiers ne peut attaquer le contrat lui-même, il peut contester certaines stipulations détachables.

Le dernier, peut-être le plus déterminant, découle de l’arrêt Ville de Lisieux (CE, 30 octobre 1998). Le Conseil d’État y a admis qu’un tiers à un contrat de recrutement d’agent public est recevable à en demander l’annulation devant le juge de l’excès de pouvoir.

Même si l’ordonnancement juridique n’en a pas été bouleversé, le jugé préférant la stabilité à un éventuel revirement, le débat suscité par les conclusions remarquées du commissaire du gouvernement Stahl fut vif.

Il soutenait, devant le majestueux prétoire du Conseil d’Etat, le bouleversement du régime juridique applicable au contentieux des tiers. Son argument simple mais percutant se résumait à cette opinion bien singulière : déplacer devant le juge de l’excès de pouvoir tous les litiges contractuels de droit administratif soulevés par des tiers.

L’audace est à la hauteur de l’évènement. Pour la première fois, la petite vague, suggérée par des doctrinaires féconds, est en train de devenir un tsunami qui pourrait emporter bien de certitudes ancrées.

Et même si les juges du Palais-Royal ont refusé cette proposition, au motif compréhensible que les contrats de recrutement d’agents publics ne sont pas assimilables aux autres, l’idée d’une accessibilité accrue des tiers devant un juge unique ne quittera plus véritablement le paysage contentieux.

À partir des années 1990, parallèlement à la multiplication des dérogations au principe de l’inviolabilité contractuelle, émerge une hyper-sophistication de la théorie des actes détachables. Si l’édifice impressionne par sa cohérence intellectuelle, l’état du droit, dans la pratique, devient difficilement soutenable.

Les doctrinaires -- de Devolvé à Pacteau, en passant par De Laubadère et Vénézia, sans oublier Jeanneney et Moderne -- n’ont cessé de mettre en lumière les limites de ce paradigme et l’urgence de le dépasser. Tous pointaient du doigt une théorie devenue sourdes à ses propres incohérences et un artisan, le juge administratif, qui ne mesurait plus l’étendue de son autocritique à force d’exceptions et d’exceptions de l’exception. Le temps était sans doute venu de laisser place à l’imparable.

Ailleurs, sur le plan européen, le législateur communautaire se montre de plus en plus actif. Les marges de manœuvre des concurrents évincés s’élargissent. Après le référé précontractuel, l’objectif est d’aller plus loin, d’achever la sanctuarisation des principes de libre concurrence.

Sur le plan interne, le calme plat règne, même si le vent demeure en poupe. Car tout autour, les murmures d’une métamorphose, qui pourrait venir de l’Union, embarrasse plus d’un. Que va-t-il se passer ? Attendre et subir ? Devancer et redessiner une nouvelle architecture contentieuse ?

Le bouleversement de l’ordre contentieux

Comme souvent, toute révolution commence par un fait isolé, presque banal. Ici, il s’agissait de ce qu’il y a de plus commun en droit des contrats : un marché public et un soumissionnaire insatisfait du rejet de son offre. C’est précisément ce qui s’est produit.

La société Tropic Travaux Signalisation a été informée du rejet de son offre par la Chambre de commerce et d’industrie de Pointe-à-Pitre dans le cadre d’un appel d’offres relatif à des travaux de marquage au sol à l’aéroport Pôle Caraïbes. L’entreprise évincée, estimant avoir été lésée, a décidé d’introduire simultanément un référé précontractuel devant le juge des référés et un recours contre les actes détachables devant le juge de l’excès de pouvoir.

Sans refaire ici une radioscopie de cette affaire longuement commentée, ni reprendre pour notre compte l’irrésistible conclusion du professeur Didier Casas, les juges de la cour suprême de l’ordre administratif n’ont pas résisté à la solution proposée par leur commissaire du gouvernement, par ailleurs maître des requêtes. Non seulement l’intangibilité du principe de l’inaccessibilité des tiers devant l’office du juge de plein contentieux contractuel a été partiellement remise en question, mais la théorie des actes détachables s’est trouvée tout à coup vidée de sa substance, avec pour conséquence une mort inévitable, tôt ou tard.

Désormais, les tiers évincés pouvaient directement contester le contrat devant le juge de pleine juridiction aux fins d’en obtenir l’annulation. Ce changement de paradigme allait cependant se heurter à une difficulté pratique de mise en œuvre. D’une part, l’identification de ce qu’il faut entendre par « tiers évincé » allait susciter des controverses majeures, mettant hélas en exergue un pan entier d’autres tiers laissés pour compte. À cette négation s’ajoutait, d’autre part, le caractère permissif des moyens invocables devant le juge, traduisant manifestement l’intensification du risque d’insécurité juridique.

Face à cette double aporie, la réponse du juge administratif se fera de façon épisodique. Une première précision porte sur la restriction des moyens invocables à travers la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008), qui met l’accent sur les droits et intérêts lésés ; laquelle sera complétée par les moyens d’ordre public invocables d’office par le juge, développés dans l’affaire Béziers I (CE, ass., 28 décembre 2009). Quant à la seconde précision, relative à l’identification des concurrents évincés, la réponse sera apportée dans l’arrêt Société Gouelle (CE, 10 octobre 2012).

Devant autant de critiques, il n’était plus possible de maintenir le prétoire du juge fermé à l’autre catégorie de tiers, privée de recours parce que n’étant pas évincée. Dans son arrêt d’assemblée Département de Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avril 2014), le Conseil d’État va finalement ouvrir l’office du juge du contrat à tous les tiers, à condition de justifier de la lésion d’intérêts suffisamment directs et certains. En s’alignant sur la position de son rapporteur public, Dacosta, le Conseil d’État mettra ainsi un terme définitif au vieux principe de l’inviolabilité contractuelle.

Quand bien même il reste encore beaucoup de défis à relever pour les tiers dans le contentieux contractuel -- car d’énormes obstacles subsistent --, cette évolution rappelle que le droit, sous l’effet conjugué de la doctrine et de la jurisprudence, est en mouvement permanent.
L’on pourrait traiter des sujets similaires avec la même fougue sans jamais s’ennuyer, tant il est vrai que les affaires retentissantes sont nombreuses. Nous faisons toutefois le choix de nous arrêter là, en espérant que ce petit billet suscite l’intérêt des juges et des doctrinaires pour œuvrer, à leur tour, à la réécriture des pratiques administratives de notre pays.